Tillsyn av åldersdiskriminering vid rekryteringsförfarande
Diskrimineringsombudsmannen beslut den 2019-03-20 i ärende TIL 2018/203
Diskrimineringsombudsmannen (DO) har granskat om X AB (bolaget) i samband med ett rekryteringsförfarande under hösten 2018 har överträtt diskrimineringsförbudet som har samband med ålder.
DO:s beslut
DO bedömer att X AB:s beslut att inte gå vidare med anmälarens ansökan vid rekryteringen av en skadedjurstekniker under hösten 2018 har utgjort en överträdelse av diskrimineringsförbudet som har samband med ålder i 2 kap. 1 § diskrimineringslagen (2008:567), DL.
Om ärendet
Bakgrund till DO:s beslut att inleda tillsyn
DO har genom en anmälan fått uppgifter om att en 57-årig kvinna (nedan även benämnd A) sökt en tjänst vid X AB och att bolaget inte gått vidare med ansökan av skäl som har samband med ålder.
Anmälan
Den 5 september 2018 publicerade X AB en annons på Platsbanken med uppgift om att bolaget sökte efter en skadedjurstekniker med placering i Halland. Arbetsuppgifterna skulle enligt annonsen bestå av skadedjursbekämpning och försäljning av bolagets tjänster och produkter. Som krav för tjänsten angavs B-körkort och att personen skulle ha lätt för att ta initiativ och förstå betydelsen av god service till bolagets kunder. Som meriterande angavs erfarenhet av lantbruk och att ha genomfört utbildningen ”Bekämpningsmedel Klass 1 So”. Tidigare arbetslivserfarenhet var dock inget krav. Tjänsten var placerad vid bolagets kontor i Varberg och behövde enligt annonsen tillsättas omgående. Sista ansökningsdag var den 5 oktober 2018.
Anmälaren, som vid tidpunkten var 57 år, sökte tjänsten genom ett e- postmeddelande till bolaget den 6 september 2018. Ansökan bestod av ett cv, ett personligt brev och två bilagor. I ansökan beskrev A sin bakgrund, vilka utbildningar hon genomfört och vilka anställningar hon hade haft tidigare. Av anmälarens ansökan framgick även hennes ålder.
Dagen efter att anmälaren skickat in sin ansökan fick hon ett mejl från bolaget med följande svar:
”Denna tjänst är en överlämning från en erfaren person med över 30 år i branschen så vi letar efter yngre personer”.
Utredningen i ärendet
DO har begärt in yttranden från X AB i syfte att granska vilka urvalskriterier som bolaget tillämpat vid rekryteringen och om bolaget vid urvalet haft rätt att ta hänsyn till ålder enligt diskrimineringslagens undantag gällande ålder. DO har även granskat ansökningshandlingarna för de tre medsökande som kallades till en anställningsintervju.
Bolagets uppgifter
Av bolagets yttranden framgår väsentligen följande. Bolaget har inte haft för avsikt att diskriminera någon med avseende på kön, sexuell läggning, ålder, etnisk tillhörighet eller religion. Bolaget beklagar om A upplevt sig kränkt av bolagets besked till henne.
I rekryteringen till tjänsten var det drygt 30 personer som skickade in en ansökan, varav tre valdes ut till en anställningsintervju. Vid urvalet av ansökningarna beaktade bolaget kandidaternas erfarenhet och om de hade någon anknytning till området. De tre sökande som kallades till intervju hade alla anknytning till området och var yngre än anmälaren.
Den person som bolaget anställde var 23 år och hade tidigare erfarenhet av silosanering. De två andra som kallades till en anställningsintervju var en 23- årig kvinna med erfarenhet av yrkestrafik och en 35-årig man med huvudsaklig erfarenhet av smidesarbete. Samtliga personer som kallades till intervju hade anknytning till närområdet.
Bolaget gick inte vidare med A:s ansökan eftersom bolaget vid den tidpunkten redan hade mottagit flera ansökningar från personer som var bosatta i området och där bolaget hade stora förhoppningar om att de skulle passa för tjänsten.
Dessa personer var även yngre än A. Det var lämpligt att ta hänsyn till ålder i rekryteringen eftersom bolaget räknar med att det tar drygt tre år att lära sig den aktuella tjänsten och att lokal kännedom är en fördel i yrket. I branschen arbetar man med långsiktiga anställningar med kompetent personal eftersom kunderna gärna vill ha samma tekniker som besöker dem. Det kan ta tid att upparbeta ett förtroende hos vissa kunder.
Rättslig reglering på området
Enligt 2 kap. 1 § DL är det förbjudet för arbetsgivare att bland annat diskriminera den som söker arbete hos arbetsgivaren.
Enligt 2 kap. 2 § 4 DL hindrar inte förbudet i 1 § särbehandling på grund av ålder, om särbehandlingen har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet.
Enligt 1 kap. 4 § 1 DL avses med direkt diskriminering att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder.
DO:s bedömning
Direkt diskriminering är uppbyggt kring de tre kriterierna missgynnande, jämförbar situation och orsakssamband med en diskrimineringsgrund. I fråga om missgynnande som har samband med ålder finns ett undantag från diskrimineringsförbudet som närmare behandlas nedan.
Missgynnande
Med missgynnande avses något som typiskt sett är förenat med en nackdel, en faktisk förlust eller liknande. Att bolaget inte gick vidare med anmälarens ansökan innebar att hon inte kallades till en anställningsintervju. Kravet på missgynnande är därmed uppfyllt.
Jämförbar situation
För att avgöra om diskriminering har förekommit i samband med rekrytering görs normalt en jämförelse av den missgynnade kandidatens meriter och de personer som tagits ut till en anställningsintervju. Begreppet ”meriter” kan ha olika innebörd i olika stadier av en rekryteringsprocess. Som utgångspunkt gäller att arbetsgivaren själv får avgöra vilka meritkrav och bedömningsgrunder som ska tillämpas. Kraven får dock inte vara direkt eller indirekt diskriminerande eller i övrigt osakliga. Om arbetsgivaren uppställer ett krav för tjänsten som har samband med en diskrimineringsgrund utgör detta en överträdelse av diskrimineringsförbudet, även om den arbetsökande som missgynnas inte har likvärdiga meriter med den sökande som senare anställs.
Alla arbetssökande kan nämligen, oavsett meriter, anses vara i en jämförbar situation, så till vida att den som söker ett arbete ska kunna räkna med en korrekt behandling av ansökan, utan att någon ovidkommande hänsyn tas till en diskrimineringsgrund. (Jfr S. Fransson & E. Stüber, En kommentar till diskrimineringslagen, 2015, s. 156 f. och A. Karlsson, Diskrimineringslagen – en kommentar, 2009, s. 47 angående förfrågan om arbete och s. 55-59. Se även förarbetena till DL, prop. 2007/08:95 s. 135).
I förevarande fall är det ostridigt att anmälarens ålder var ett av skälen till att bolaget valde bort anmälarens ansökan redan på urvalsstadiet. Någon jämförelse mellan anmälarens och övriga sökandes meriter är alltså inte nödvändig i detta fall.
DO har trots detta gått igenom ansökningshandlingarna och jämfört anmälarens meriter med de tre personer som kom att kallas till en anställningsintervju. Vid den jämförelse som ska göras av sökandenas utbildning och arbetslivserfarenhet bedömer DO att anmälaren haft likvärdiga eller bättre meriter än samtliga medsökande. Samtliga kandidater uppfyllde kravet på B- körkort, men ingen av kandidaterna hade genomgått den utbildning i bekämpningsmedel som enligt platsannonsen ansågs meriterande. Den som fick anställningserbjudandet hade erfarenhet av silosanering, men ingen av de övriga hade vare sig någon arbetslivserfarenhet eller utbildning med anknytning till lantbruk eller saneringsarbete. Anmälaren är utbildad till bland annat driftsledare i lantbruk och kvalificerad yrkestekniker samt bioenergitekniker. Därutöver har hon yrkeserfarenhet av enklare lantbruksarbete och tillgång till egen bil.
Även vid en bedömning av sökandenas utbildning och erfarenhet bedömer alltså DO att A varit i en jämförbar situation med samtliga personer som kallades till en anställningsintervju.
Orsakssamband
Vad sedan gäller frågan om orsakssamband mellan missgynnandet av anmälaren och hennes ålder är det, som tidigare nämnts ovan, ostridigt att bolaget har tagit hänsyn till hennes ålder. Bolaget har även anfört andra skäl till att man inte gick vidare med ansökan, såsom att de andra kandidaterna hade lokal anknytning till orten och hade skickat in sina ansökningar före anmälaren. Detta förhållande saknar dock betydelse för frågan om det finns ett orsakssamband i diskrimineringslagens mening. Hänsynstagandet till en diskrimineringsgrund behöver nämligen inte vara det enda, eller ens det avgörande skälet, för att kravet på orsakssamband ska vara uppfyllt. Det räcker att diskrimineringsgrunden är en av flera orsaker till att någon särbehandlas för att det ska vara fråga om diskriminering (se förarbetena till DL, prop. 2007/08:95 s. 489). Det uppställs inte heller något krav på att arbetsgivaren har haft en avsikt att diskriminera, utan det räcker att hänsyn – oavsett bakomliggande skäl – tas till diskrimineringsgrunden. Diskriminering kan alltså ske även som ett resultat av goda intentioner (se t.ex. prop. 1997/98:177 s. 26 f., prop. 2007/08:95 s. 488 och NJA 2014 s. 499 II).
Mot angiven bakgrund konstaterar DO att X AB har tillämpat ett kriterium för tjänsten som haft samband med diskrimineringsgrunden ålder och att detta har bidragit till att anmälaren inte gick vidare i rekryteringen. Även om ålderskriteriet inte varit det enda, eller ens det avgörande skälet, till att anmälaren inte gick vidare i rekryteringen är sambandet tillräckligt för att det ska kunna vara fråga om diskriminering.
Undantaget från förbudet mot åldersdiskriminering
Förbudet mot åldersdiskriminering är inte absolut, utan i vissa fall kan det anses tillåtet med särbehandling på grund av ålder. För detta krävs att särbehandlingen har ett berättigat syfte och att de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet.
Möjligheten att på detta sätt göra undantag från diskrimineringsförbudet inom arbetslivet är reglerad i artikel 6.1 likabehandlingsdirektivet.
Undantagsregleringen i diskrimineringslagen ska tolkas direktivkonformt, och EU-domstolens praxis är därför styrande för möjligheten att i dessa delar göra undantag från diskrimineringslagens diskrimineringsförbud. Av särskilt intresse i detta sammanhang är att EU-domstolen i målet Age Concern England, C- 388/07, EU:C:2009:128, har slagit fast att de syften som kan vara ”berättigade” enligt likabehandlingsdirektivet är socialpolitiska mål av allmänt intresse, som rör till exempel sysselsättningspolitik, arbetsmarknad och yrkesutbildning. I förarbetena till DL ges exempel på vad som inte är ett berättigat och godtagbart syfte (se prop. 2007/08:95 s. 135). Det framgår att som huvudregel ska inte kommersiella intressen godtas, som exempel ges att ett flygbolag ställer upp ålderskriterier för utbildning till och anställning som flygvärdinna.
Enligt ett annat rättsfall från EU-domstolen är ett ”medel” att bedöma som lämpligt om det uppfyller syftet på ett effektivt sätt och att det är ”nödvändigt” om inte något mindre inskränkande medel kan användas (se i detta avseende EU-domstolens dom i målet CHEZ, C-83/14, EU:C:2015:48, punkterna 119– 122).
Av vad bolaget anfört om att ett hänsynstagande till ålder var motiverat av bolagets behov av en långsiktig rekrytering bedömer DO att det inte har funnits något sådant berättigat syfte med ålderskriteriet som är tillåtet enligt likabehandlingsdirektivet.
DO bedömer därför att X AB:s beslut att inte gå vidare med anmälarens ansökan i den aktuella rekryteringen har inneburit en överträdelse av diskrimineringsförbudet i 2 kap. 1 § DL.
Med dessa synpunkter avslutar DO ärendet.
Detta beslut går inte att överklaga. De bedömningar som DO gör i beslut är inte juridiskt bindande och beslutet påverkar inte enskildas möjligheter att själva väcka talan i domstol om diskrimineringsersättning.