Arbetsdomstolen dom den 2004-05-05 i mål nr A 57/03, dom nr 44/04
Fråga om en polismyndighet som anställde en man som kommissarie med funktion som utredningschef har gjort sig skyldig till könsdiskriminering gentemot en kvinna som också hade sökt detta arbete.
Kärande: Jämställdhetsombudsmannen (JämO)
Svarande: Staten genom Arbetsgivarverket
Saken: Otillåten könsdiskriminering
Domskäl
Tvisten
Den 14 mars 2002 utlyste polismyndigheten i Norrbotten tjänsten som kommissarie med funktion som utredningschef i Haparanda. Tre sökande anmälde sitt intresse för tjänsten. En av dem tog senare tillbaka sin ansökan. De två kvarvarande var dels polisinspektören I.W. från kriminal/utredningsavdelningen i Haparanda, dels polisassistenten L.Ö. från Kalix närpolisområde. Polismyndigheten beslutade den 8 maj 2002 att anställa L.Ö. på tjänsten som utredningschef.
Tvisten i målet gäller frågan om polismyndigheten gjorde sig skyldig till könsdiskriminering enligt 15 § och 17 § 1 jämställdhetslagen genom att med förbigående av I.W. anställa L.Ö. som utredningschef.
JämO har gjort gällande att I.W. var den bäst meriterade för tjänsten och att beslutet att inte anställa henne har samband med att hon är kvinna. I.W. har därmed enligt JämO utsatts för könsdiskriminering, vilket berättigar henne till skadestånd av staten.
Staten har till stöd för sitt bestridande av käromålet anfört följande. De båda sökandena befann sig inte i en likartad situation eftersom L.Ö:s meriter var klart bättre än I.W:s. Det föreligger inte heller något orsakssamband mellan anställningsbeslutet och könstillhörigheten. Det har således inte förekommit någon könsdiskriminering. Under alla förhållanden skall skadeståndet jämkas.
Utredningen
Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Vid denna har på begäran av JämO närpolischefen A.G. hörts som vittne. På statens begäran har hållits vittnesförhör med biträdande länspolismästaren P.K., närpolischefen P-G.E., kommissarien T.N., kammaråklagaren T-B.M. samt kammaråklagaren H.I. Parterna har även åberopat skriftlig bevisning.
Något om den rättsliga bakgrunden
Reglerna om förbud mot könsdiskriminering finns i jämställdhetslagen (1991:433). Enligt 15 § får en arbetsgivare inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla henne eller honom mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat en person av motsatt kön i en likartad situation, om inte arbetsgivaren visar att missgynnandet saknar samband med könstillhörighet. Regeln innehåller det grundläggande förbudet mot direkt diskriminering och tar alltså sikte på fall där det finns ett direkt samband mellan missgynnandet och arbetstagarens eller arbetssökandens könstillhörighet. JämO har i målet gjort gällande att det har skett en sådan direkt diskriminering.
I 17 § jämställdhetslagen anges i vilka fall förbudet mot könsdiskriminering gäller. Av 17 § 1 framgår att detta förbud bl.a. gäller när arbetsgivaren beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet.
Bestämmelsen i 15 § om förbud mot direkt könsdiskriminering fick sin nuvarande utformning den 1 januari 2001. Anledningen till lagändringen var framför allt ambitionen att anpassa jämställdhetslagens bestämmelser till EG-rätten och de övriga diskrimineringslagarna. Av förarbetena till denna lagändring (prop. 1999/2000:143 s. 31 f. och s. 107) framgår bl.a. följande. Förbudet mot direkt diskriminering är uppbyggt kring uttrycken missgynnande, likartad situation och orsakssamband. Med missgynnande avses ett handlande eller en underlåtenhet att handla som innebär att en arbetssökande eller en arbetstagare försätts i ett sämre läge. Exempelvis föreligger ett miss- gynnande om en arbetssökande blir förbigången av en annan arbetssökande. Begreppet likartad situation tar sikte på en jämförelse mellan olika personer. I en anställningssituation befinner sig de sökande i en likartad situation om de har lika eller i huvudsak lika meriter i form av utbildning, erfarenhet och personlig lämplighet för ett arbete. Den vars meriter etc. är klart sämre än andra arbetssökande befinner sig inte i en likartad situation. Han eller hon kan inte bli diskriminerad genom att nekas anställning. Med begreppet orsakssamband avses att det fordras ett samband mellan missgynnandet och könstillhörigheten. Det behöver inte vara arbetsgivarens avsikt att diskrimi- nera, utan det är resultatet som är det relevanta.
Med lagändringen år 2001 ändrades diskrimineringsförbudets bevisregler i syfte att anpassa jämställdhetslagen till EG-rättens bevisbördedirektiv. I stället för att som förut bygga på presumtionsregler åligger det nu den som anser sig diskriminerad att lägga fram fakta som ger anledning att anta att det förekommit diskriminering (a. prop. s. 50 f.). Därefter går bevisbördan över på arbetsgivaren som har att visa att missgynnandet inte har samband med könstillhörigheten.
JämO har i målet, som tidigare anförts, gjort gällande att staten gjort sig skyldig till könsdiskriminering när polismyndigheten i Norrbotten beslöt att anställa L.Ö. som utredningschef och inte I.W. Det föreligger alltså en sådan situation där enligt 17 § 1 jämställdhetslagen förbudet mot könsdiskriminering gäller. Vidare föreligger i och för sig ett sådant missgynnande som avses i 15 § i lagen i och med att I.W. blivit förbigången vid tjänstetillsättningen. För att avgöra om missgynnandet också innebär en mindre förmånlig behandling som kan utgöra diskriminering måste emellertid, som framgår av det nyss sagda, göras en jämförelse mellan, i detta fallet, I.W. och L.Ö. För att det skall var fråga om diskriminering krävs att de båda har befunnit sig i en likartad situation. Staten har som anfördes inledningsvis bestritt att de befunnit sig i en likartad situation med hänvisning till att I.W:s meriter varit klart sämre än L.Ö:s. Arbetsdomstolen prövar därför först frågan om det förelegat sådana likheter i de bådas meriter i form av utbildning, erfarenhet och personlig lämplighet att de kan anses ha befunnit sig i en likartad situation.
Utbildning
I annonsen för befattningen som utredningschef angavs inte några krav på viss utbildning. Det har av utredningen framkommit att det dock ansågs som självklart att de sökande skulle ha polisutbildning.
I målet är ostridigt att båda sökandena också har polisutbildning. Vidare har det framkommit att I.W. därutöver har ytterligare ett antal utbildningar, nämligen i kvalificerad kriminalpolisverksamhet, avancerad förhörsledning, samt utbildning om familjevåld och om sexualbrott. Det kan inte råda någon tvekan om att dessa utbildningar är meriterande och relevanta för tjänsten som utredningschef. Både I.W. och L.Ö. har den datautbildning som erfordrades.
I detta sammanhang vill Arbetsdomstolen också tillägga att det framkommit att I.W. behärskar finska språket, vilket inte L.Ö. gör. Eftersom många i Haparandas närhet är finskspråkiga måste det enligt Arbetsdomstolens uppfattning betraktas som en fördel att behärska detta språk även om det inte upptagits som något särskilt krav.
Enligt Arbetsdomstolens mening har I.W. ett försteg framför L.Ö. vad gäller utbildning.
Yrkes- och arbetslivserfarenhet
När det gäller erfarenhet som polis är det ostridigt att I.W. har arbetat som polis sedan år 1973 och som brottsutredare sedan år 1988. Hon har vidare under några månader sommaren 2001 vikarierat som utredningschef och har tjänstgjort som vakthavande befäl under kortare perioder, som dock ligger i tiden före år 1994. Det har inte framkommit att hon har någon erfarenhet utanför polisväsendet.
L.Ö. blev polis år 1995 och utredningen visar att han sedan år 1998 har sysslat med spaning, utredning och ordningspolisverksamhet. Han har därvid deltagit i spaning och utredning av narkotikabrott, brott rörande s.k. svartsprit, ungdomsbrott och stöldbrott. Det har också framkommit att L.Ö. har erfarenhet av arbete utanför polisväsendet, genom att under åren 1999– 2002 fungera som teknisk chef för USA:s längdåkningslandslag.
Utifrån en bedömning av sökandenas tidsmässiga erfarenhet av polisarbete och den för anställningen särskilt efterfrågade utredningsvanan kan mot bak- grund av det anförda konstateras att I.W. har ett klart försteg framför L.Ö. Vid bedömningen av vilken betydelse som detta försteg skall tillmätas måste emellertid även beaktas vilket innehåll arbetet haft, hur arbetet har utförts och hur uppfattningen om arbetsinsatsen har varit bland kollegor och överordnade. En bedömning härav sammanfaller visserligen till viss del med en bedömning av sökandenas personliga egenskaper, men Arbetsdomstolen vill ändå redan i detta sammanhang lyfta fram följande.
A.G. angav i det skriftliga yttrande som han lämnade om I.W. under tillsättningsförfarandet att hon när hon vikarierade på tjänsten som utredningschef gjorde detta med gott resultat. Enligt de båda åklagarnas referenser fanns det dock tveksamheter om I.W:s arbetsinsatser. H.I. anförde sålunda enligt anteckningarna från referenstagningen med honom att I.W. inte åstadkom många färdiga utredningar och att dessa ofta brast i kvalitet. Enligt T-B.M:s referensuppgifter fanns det tidigare en del tveksamheter när det gällde I.W:s kunskaper, intresse och fallenhet för utredningsarbete. På senare tid hade dock I.W. enligt T-B.M. genomgått en positiv utveckling och hennes arbete hade blivit ”bättre/bra”.
P-G.E. betecknade i sitt yttrande om L.Ö. dennes utredningsarbete som mycket framgångsrikt och angav att L.Ö. ”kan förundersökningsbiten på ett bra sätt”. P-G.E. framhöll att L.Ö. levererat många och stora utredningar i olika brottstyper som lett till fällande domar. Även T.N., som under tillsättningsförfarandet yttrade sig skriftligt om L.Ö., berömde L.Ö:s arbete och beskrev honom som en sällsynt begåvad förundersökningsledare som fick anses vara mycket kunnig och rutinerad inom utredningsområdet. Av T- B.M:s referensuppgifter framgår att denne ansåg att L.Ö. uppnådde goda resultat med utredningarna och att kvaliteten alltid var hög.
Med beaktande även av det nu anförda kan konstateras att L.Ö., även om han arbetat betydligt kortare tid än I.W. med för tjänsten relevanta uppgifter, ändå tycks ha nått upp till en erfarenhetsnivå som framstår som nära nog likvärdig med den som I.W. förvärvat.
Personlig lämplighet
Av annonsen framgår att arbetet som utredningschef kräver god arbetsledarförmåga, god administrativ förmåga, uttalat stor samarbets- och kontaktförmåga samt hög arbetsförmåga. Det är tydligt att arbetsgivaren därmed velat fästa mycket stort avseende vid de personliga egenskaperna. Detta ter sig också naturligt eftersom det rörde sig om en befattning som enligt annonsen framför allt innebar att som arbetsledare och utredningsansvarig för olika brottsutredningar kunna leda och motivera personalen till goda arbetsresultat. Vidare ingick i arbetet att vikariera vid närpolischefens frånvaro.
För att bedöma någons personliga egenskaper är det utan tvekan relevant att efterhöra vad sökandenas medarbetare och chefer har för uppfattning i dessa hänseenden. Det är självfallet viktigt att värderingen av uppgifterna sker på ett objektivt och sakligt sätt. Vidare måste värderingen bygga på en jämförelse av sökandenas kvalifikationer i förhållande till de krav som ställs på den aktuella befattningen. Arbetsdomstolen finner mot denna bakgrund följande utrett genom de yttranden och referenser som har inhämtats.
A.G. har i sitt yttrande om I.W. även uttalat sig om hennes personliga egenskaper. Han har därvid angett att hon har en god samarbetsförmåga och förmåga att skapa goda kontakter såväl internt som externt. Vidare angav han, som redogjorts för tidigare, att hon vikarierat på tjänsten med gott resultat. Han angav i en sammanfattande bedömning att I.W. kunde anses väl lämplig för tjänsten.
De båda åklagarna som lämnade referenser inför tillsättningen ansåg däremot att I.W. saknade erforderliga personliga egenskaper. H.I. uppgav, enligt anteckningarna från referenstagningen med honom, att hon inte hade de ledaregenskaper som krävs och att hon saknade tillräckligt med initiativförmåga och drivkraft samt att han ansåg att hon inte var lämplig för befattningen. Även T-B.M. uttryckte tveksamheter angående I.W:s initiativförmåga och dådkraft. Hon hade enligt honom inte alltid varit tillräckligt drivande i alla ärenden. Enligt T-B.M:s bedömning kunde I.W. få svårt att få gehör hos sina underlydande och därigenom komma att bli förbigången i olika sammanhang.
P-G.E. uttalade i sitt yttrande om L.Ö. att denne hade alla förutsättningar att på ett bra sätt vara arbetsledare och verka för goda resultat. L.Ö. hade enligt P-G.E. lätt för att entusiasmera kollegorna, var mycket drivande och målmedveten i sitt arbetssätt samt hade en mycket hög arbetskapacitet.
Vidare uppgav P-G.E. att L.Ö. hade en god administrativ förmåga och en synnerligen god samarbetsförmåga och kontaktförmåga.
T.N., som yttrade sig endast om L.Ö:s utredningsvana, uppgav att L.Ö. hade stor arbetsförmåga, var noggrann och hade ett gott omdöme. T.N. betecknade L.Ö. som den bästa rekryteringen han hade sett.
Även från de båda åklagarna lämnades mycket positiva omdömen om L.Ö. Av anteckningarna från referenstagningen med H.I. framgår att han beskrev L.Ö. som duktig, framåt och ambitiös i allt han gör samt att han bedömde L.Ö., trots hans ungdom, som den klart lämpligaste av sökandena. T-B.M. beskrev L.Ö. som mycket ambitiös, duktig, drivande, initiativrik, snabb och öppen för nya infallsvinklar samt angav att L.Ö. hade lätt för att samarbeta och entusiasmera andra och få med medarbetarna i verksamheten. T-B.M:s slutsats var att L.Ö. hade synnerligen goda förutsättningar för befattningen och utan tvekan var den klart lämpligaste av de tre sökandena.
Av det anförda framgår sammantaget att omdömena om L.Ö. när det gäller personlig lämplighet är klart bättre än motsvarande omdömen om I.W. Enligt Arbetsdomstolens mening framstår L.Ö. i själva verket som överlägsen I.W. i detta hänseende.
JämO har emellertid gjort gällande att polismyndigheten har övervärderat L.Ö:s meriter, och synes mena att dessa framstår som osakliga och onyanserade. Arbetsdomstolen återkommer nedan till frågan om myndighetens hantering av tillsättningsärendet. Men domstolen vill redan i detta sammanhang betona att samtliga som lämnade uppgifter om de sökande i rekryteringsärendet också har hörts under ed vid huvudförhandlingen och att de därvid har stått fast vid sina uppgifter. Som framgått av det tidigare anförda har P-G.E., T.N., H.I. och T-B.M. alla beskrivit L.Ö. i mycket positiva ordalag. Domstolen har inte uppfattat deras omdömen som överdrivna eller osakliga.
Sammanfattande bedömning av I.W:s och L.Ö:s meriter
Vad gäller utbildning har Arbetsdomstolen som anges ovan funnit att I.W. har ett visst försteg framför L.Ö. I.W. talar också finska, vilket måste anses vara en relevant merit. När det gäller yrkes- och arbetslivserfarenhet har I.W. ett försteg om man enbart ser till tiden som sådan. Emellertid visar utredningen att det finns tveksamheter beträffande kvaliteten på det arbete I.W. har utfört medan däremot kvaliteten på L.Ö:s arbete beskrivits som hög.
Med hänvisning till det tidigare anförda finner Arbetsdomstolen att det är de personliga egenskaperna som får anses väga tyngst vid meritvärderingen för den aktuella befattningen. Och som Arbetsdomstolen har redovisat är bedömningen i den delen att L.Ö. är överlägsen I.W.
Med beaktande av den utredning som nu har redovisats, och som motsvarar de uppgifter som låg till grund för myndighetens beslut, finner Arbetsdomstolen vid en sammanvägning av I.W:s och L.Ö:s meriter, att I.W:s meriter framstår som klart sämre än L.Ö:s. De kan därmed inte anses ha befunnit sig i en likartad situation.
Rekryteringsförfarandet
JämO har framfört kritik avseende myndighetens handläggning av rekryteringsärendet. Det har därvid gjorts gällande att om myndigheten hade inhämtat upplysningar och referenser på ett mer noggrant och omsorgsfullt sätt hade man fått mer balans mellan de sökande.
Av utredningen har inte annat framkommit än att polismyndigheten följt sedvanliga rutiner vid tillsättningsförfarandet. Sålunda inhämtades yttranden från sökandenas chefer, vilka båda är närpolischefer inom respektive närpolisområde. Vidare skedde referenstagning med de åklagare som hade arbetat med de båda sökandena. Mot bakgrund av det samarbete med åklagaren som en utredares arbete förutsätter ter det sig både naturligt och ändamålsenligt att inför tillsättningen av en tjänst som den aktuella vända sig till åklagarna för att få deras syn på utredarnas arbete. Beträffande L.Ö. inhämtades ett yttrande från ytterligare en person, nämligen från utredningschefen i Kalix T.N. Något yttrande från den som innehade motsvarande befattning i Haparanda inhämtades dock inte. Såvitt framkommit av utredningen berodde detta på att denne var sjukskriven. Enligt Arbetsdom stolens mening är emellertid den skillnad i behandlingen av sökandena som därigenom förelegat i förfarandet inte ägnat att påverka bedömningen i målet. Polismyndighetens handläggning i övrigt av ärendet framstår enligt domstolens mening varken som felaktig eller bristfällig. Det skall tilläggas att inget har framkommit som ens antyder att den skillnad i meriter som det inhämtade referensmaterialet visar skulle på något avgörande sätt ha förändrats för det fall ytterligare material hade förelegat vid beslutstillfället.
Inhämtande av förhandsavgörande från EG-domstolen
Jämo har gjort gällande att Arbetsdomstolen skall inhämta ett förhandsavgörande från EG-domstolen för det fall domstolen finner att omständigheter som kommit till arbetsgivarens kännedom först efter anställningsbeslutet skall tillmätas bevisvärde. Som framgår av det föregående har Arbetsdomstolen grundat sin bedömning att I.W. varit klart sämre meriterad än L.Ö. på de omständigheter och fakta som förelåg vid anställningsbeslutet. Något skäl att i det hänseende som JämO fört fram inhämta ett förhandsavgörande finns därmed inte. Inte heller i övrigt har det i målet uppkommit någon fråga som gör det nödvändigt att begära förhandsbesked från EG-domstolen.
Sammanfattning och rättegångkostnader
Arbetsdomstolen har alltså kommit fram till att I.W. och L.Ö. inte befann sig i en likartad situation vid tillsättningen av den aktuella tjänsten. I.W. kan därmed inte ha blivit utsatt för könsdiskriminering enligt 15 § jämställdhetslagen genom att hon inte fått tjänsten. JämO:s talan skall därför avslås.
Den bedömning som Arbetsdomstolen har gjort innebär att staten som vinnande part har rätt till ersättning för rättegångskostnader i målet. Om beloppet råder inte tvist.
Domslut
1. Arbetsdomstolen avslår Jämställdhetsombudsmannens talan.
2. Arbetsdomstolen förpliktar Jämställdhetsombudsmannen att ersätta staten för rättegångskostnader med åttioåttatusensjuhundrasjuttioen (88 771) kr, varav 46 000 kr avseende ombudsarvode, jämte ränta på det förstnämnda beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.
Två ledamöter är skiljaktiga
Vi är oense med majoriteten i frågan om polismyndigheten gjort sig skyldig till könsdiskriminering genom att med förbigående av I.W. anställa L.Ö. I den delen vill vi anföra följande.
Utbildning
Vi delar majoritetens uppfattning när det gäller utbildning.
Yrkes- och arbetslivserfarenhet
Vi delar inte uppfattningen att L.Ö. har en nära nog likvärdig erfarenhetsnivå som I.W. Hennes långa tid som polis och det faktum att hon vikarierat på den aktuella tjänsten ger henne ett försprång framför honom. Enligt vår uppfattning har domstolens majoritet övervärderat L.Ö:s erfarenheter. Det är till exempel enligt vår mening svårt att bedöma huruvida erfarenheter från USA:s längdåkningslandslag har betydelse för den aktuella tjänsten.
Personlig lämplighet
Vi delar inte majoritetens uppfattning att L.Ö. är överlägsen I.W. L.Ö:s meriter framstår som övervärderade och vi anser att de båda i detta hänseende är likvärdiga.
Sammanfattande bedömning av I.W:s och L.Ö:s meriter
Vid en sammanvägning av de bådas meriter framstår I.W:s meriter som klart bättre eller i vart fall likvärdiga.
Rekryteringsförfarandet
Enligt vår uppfattning har myndigheten inte aktivt beaktat jämställdhetsaspekten vid tillsättandet av tjänsten. Polismyndighetens handläggning framstår för oss som tveksam.
Föreligger könsdiskriminering?
Vi delar JämO:s uppfattning att I.W. är den bäst meriterade för tjänsten. I vart fall har I.W. befunnit sig i en likartad situation. Beslutet att inte anställa henne har samband med att hon är kvinna. I.W. har därmed enligt vår uppfattning utsatts för könsdiskriminering och staten har alltså ådragit sig skadeståndsskyldighet gentemot henne.
Överröstade i saken är vi ense med majoriteten i fråga om rättegångskostnaderna.